De acordo com o artigo 54 da lei 8.666/93 (lei de Licitações e Contratos Administrativos), os Contratos Administrativos são regidos por suas cláusulas, pelos preceitos de Direito Público e, supletivamente, pela teoria geral dos contratos e pelas disposições de direito privado.

Os efeitos do descumprimento dos Contratos Administrativos diferem-se, em muitos aspectos, do descumprimento dos contratos privados.

De fato, se no âmbito dos contratos privados o não cumprimento das obrigações avençadas, seja ele voluntário ou não, com ou sem culpa, conduz à resolução do pacto, o descumprimento de obrigações no âmbito dos Contratos Administrativos pode ensejar, além da rescisão da avença, a aplicação de penalidades pelo ente público contratante.

Na aplicação de penalidades, além dos princípios que regem a Administração Pública, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição da República de 1988, e de outros previstos na lei 8.666/93, alguns princípios fundamentais do Direito Penal devem ser observados, notadamente:

(i) Princípios da legalidade e da anterioridade, segundo o qual nenhuma penalidade poderá ser imposta ao contratado sem que haja lei prévia que estabeleça a infração e a sanção correspondente; 

(ii) Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que impõem a adequação da penalidade à infração praticada, considerando-se a gravidade desta, as suas consequências e os prejuízos eventualmente advindos; e

(iii) Princípio da culpabilidade, que demanda a comprovação, no caso concreto, da existência de elemento subjetivo (dolo ou culpa) na conduta que ensejou o descumprimento contratual, o qual deverá ser levado em consideração na aplicação da penalidade.

Ademais, é imperiosa a instauração do processo administrativo pertinente, em que se garanta o exercício do contraditório e da ampla defesa, inclusive mediante a produção de provas, em observância ao disposto no art. 5º, inciso LV, da CR/1988.

E mais: é também garantido o direito ao duplo grau de jurisdição em âmbito administrativo, de modo que as decisões que aplicam penalidades, acaso mantidas, sejam submetidas à apreciação da autoridade superior àquela que as proferiu.

Cabe destacar que o ato administrativo sancionador deverá conter os fundamentos de fato e de direito que motivaram a aplicação da pena, sob pena de nulidade, a fim de evitar-se a influência de subjetivismos do agente público, assegurando o controle de legalidade do ato.

• PENALIDADES PREVISTAS NA LEI Nº 8.666/93

O artigo 78 da lei 8.666/93 contém um rol exemplificativo dos motivos que podem levar a Administração a rescindir unilateralmente os Contratos Administrativos.

No entanto, como dito linhas acima, a rescisão do pacto não é a única consequência para o descumprimento contratual perpetrado pelo particular, que pode ensejar a aplicação das sanções previstas no art. 86 da lei de Licitações.

E mais: a aplicação de penalidades não se restringe às hipóteses de inexecução total ou parcial do contrato, podendo abarcar também todo e qualquer ilícito que venha a ser perpetrado durante o procedimento licitatório e a execução da avença.

De acordo com os artigos 86 e seguintes do diploma legal sob análise, podem ser aplicadas aos particulares as seguintes penalidades:

(i) Advertência;
(ii) Multa;
(iii) Suspensão temporária do direito de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos; e
(iv) Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Nota-se que a lei de Licitações contempla um rol taxativo das penalidades aplicáveis aos contratados que violarem as obrigações assumidas perante a Administração Pública.

Ademais, é evidente a existência de uma gradação entre as penalidades previstas na lei de Licitações, que partem da mais leve – advertência – até a mais grave – declaração de inidoneidade.

Nesse contexto, o princípio da proporcionalidade avulta-se como meio de garantir que a penalidade aplicada pelo gestor público seja condizente com a severidade da violação contratual praticada, de modo que as sanções mais graves sejam aplicadas apenas às condutas mais reprováveis.

Embora não alcance o patrimônio do contratado infrator, ou mesmo imponha restrições em seu direito de firmar avenças com o Poder Público, a advertência lhe retira a condição de “infrator primário”, de modo que, em caso de reincidência, poderão ser aplicadas punições mais severas.

Além disso, a aplicação de advertência, assim como de quaisquer outras penalidades, constará no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF do contratado.

O efeito da multa, a seu turno, é a cobrança do montante respectivo, que poderá ser compensado com os créditos que o contratado tenha a receber ou descontado da garantia contratual por ele oferecida.

Imperioso ressaltar que a multa somente poderá ser aplicada se devidamente prevista no edital e no contrato, observados os termos neles contidos, podendo também ser aplicada cumulativamente com as demais sanções previstas no artigo 87 da lei de Licitações.

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